[乐意黎转载] 不可抗力的认定及其免责范围及相关案例

因不可抗力导致合同未实现不适用定金罚则。定金罚则的本意主要是针对主观上恶意违约的当事人,并非不分原委指向所有违约者。如果不是由于当事人主观上的原因导致的,是其无法预见和避免的,就不应当适用定金罚则。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十二条 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。



一、不可抗力的认定 
  我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。某一情况是否属不可抗力,应从以下几个方面综合加以认定:(第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的,根据不可

抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。   本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 


  1、不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时,对这个事件是否会发生是不可能预见到的。在正常情况下,对于一般合同当事人来说,判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准:一是客观标准,就是在某种具体情况下,一般理智正常的人能够预见到的,合同当事人就应预见到;如果对该种事件的预见需要有一定专门知识,那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的,则该合同的当事人就应该预见到。另一个标准是主观标准,就是在某种具体情况下,根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平,教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。这两种标准,可以单独运用,但在多种情况下应结合使用。 


  2、不可避免性。合同生效后,当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施,但客观上并不能阻止这一意外情况的发生,这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免,则该事件就不能认为是不可抗力。 

  3、不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服,那么这个事件就不是不可抗力事件。 


  4、履行期间性。对某一个具体合同而言,构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止以前,即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后,或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时,则不能构成这个合同的不可抗力事件。   构成一项合同的不可抗力事件,必须同时具备上述四个要件,缺一不可。   二、不可抗力的分类 

  哪些事件属不可抗力,我国法律没有作出具体列举式的规定。理论界将其划分为三类:

(1)自然灾害。尽管随着社会科学技术的进步,人类逐步提高对自然灾害的预见能力(如预测地震、台风),但是,人类仍无法抗拒它。而且在现实生活中,自然灾害严重影响着人们的生活和生产,阻碍着合同的履行。

(2)政府行为。合同当事人往往很难预见政府的政策,法律或行政措施的变化,若当事人在合同签订之后,政府颁布新的政策、法律或采取新的行政措施,导致合同不能履行,应免除债务人不履行合同的责任。如政府干预、禁令、禁运等等。

(3)社会异常事件。主要是指阻碍合同履行的一些偶发事件,如战争、罢工、骚乱等。 

  各国对不可抗力事件的规定,宽严不一。

一般地说,将自然灾害、战争、严重的动乱和灾害性事故看成不可抗力事件是各国一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、计划变更、罢工、市场情况的剧烈变动,以及政府禁令、禁运行政行为等归入不可抗力事件则常引起争议。这种区别是由于各国法律传统、习惯和法律意识的不同而导致的。

英美法系的各国一般将不可抗力条款称为“合同落空”条款,英国的法律和判例往往将下列情况作为“合同落空”处理:
(1)标的物灭失;
(2)属人合同的当事人死亡;
(3)标的物不存在;
(4)违法;
(5)情况发生根本性变化;
(6)政府实行封锁禁运和拒发进出口许可证。

大陆法系一般将不可抗力条款归在“情势变迁条款不”之下。法国法院对以“情势变迁”为由要求免除履行义务的抗辩要求很严,一般不轻易接受。其判例认为,只有发生不可归咎于债务人的不可预知情况并使债务人在相当期间内不可能履行合同的障碍,才能解除债务人的履行义务。即使发生罢工、进出口限制、政府征用等意外事件,也要考虑具体的案情。 

  三、不可抗力的免责范围 

   我国《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任”。《合同法》第117条也规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外”。由于上述规定不够具体、明确,司法实践中一些地方对“免除责任”的范围作了扩大,从而损害了另一方当事人的合法权益。笔者认为,确定不可抗力的免责范围应从以下几个方面加以把握: 


  1、不可抗力免除的责任仅限于违约责任。不可抗力作为违约责任的法定免责条件,是现代各国法律的通例。例如《法国民法典》第1148条规定:“如债务人系因不可抗力或事变而未履行给付或作为债务,或违反约定从事禁止的行为时,不发生赔偿损害的责任”。因此,我们在界定“免除责任”的范围时也应作相类似的理解,不能任意扩大。譬如买卖合同中卖方收取定金后遭遇不可抗力,致合同不能履行,卖方可免除双倍返还定金的违约的责任,但不能扩大到卖方返还原定金的义务也可以一同免除。

 

  2、不可抗力的法律后果不当然是全部免除违约责任。应视不可抗力的影响程度分别处理:如果不可抗力已使合同债务人的履行成为不可能,则应解除双方当事人的合同,并免除债务人的违约责任;如果不可抗力只造成合同债务人的履行部分不能,则应变更合同内容,免除违约方的部分违约责任;如果不可抗力仅造成债务人履行债务的暂时困难,则可要求债务人迟延履行,但免除迟延履行的违约责任。 

  3、遭受不可抗力的一方当事人怠于履行通知义务给对方造成损失的,仍应承担违约责任。我国合同法规定,遭受不可抗力的一方当事人应将不可抗力的事实及时通知对方当事人,并应提供有关机构关于不可抗力的有效证明。 律师提醒 

 不可抗力应具备四个要件:
一是必须不能预见,即当事人无法知道事情要在何时何地发生,也无法知道其发生的情况如何;
二是必须不能避免,即当事人尽管已采取种种措施,仍然不能避免事件的发生和阻挡该事件产生的后果;
三是必须是不能克服,即事件发生后,当事人已经尽到最大努力仍然不能克服事件所造成的损害后果而使合同得以履行。如果能够预料而不采取措施的,不能认为是不可抗力;如果从当事人的实际情况看有能力避免或者克服而不采取措施的,也不认为是不可抗力;

四是必须是客观情况,即外在于人的行为的客观情况。该客观情况必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前,否则不能援引不可抗力条款。 



    原、被告签订房屋买卖合同后,原告依约交纳了定金,后合同目的因不可抗力无法实现,原告找到被告协商解除合同并要求被告返还定金,被告却以“办理”不是“办完”为由,拒不返还,近日,龙子湖区法院依法对此案进行了审理,最终判决准许原告解除与被告签订的《房地产买卖合约》,被告于本判决生效之日起十日内返还原告定金人民币1000元。

    2008年元月9日,原告胡某与被告秦某签订了一份《房地产买卖合约》,约定:被告将坐落于本市金光钢厂对面的一套房产(原行政区划隶属郊区)转让给原告;总价5万元,原告于2008年1月9日给付被告定金人民币1000元,余款在2008年2月15日前办理房地产交易过户或公正手续,办理完结后一次性付清。合同第六条约定,若原告中途悔约,不得向被告索还定金,被告违约应双倍返还定金。合同签订后原告依约向被告交付了定金,但之后不久,原、被告即获悉由于本市行政区划变动,政府部门交接工作尚未完成,相关部门对原郊区的房地产交易过户手续暂缓办理,该套房产将无法在合同约定的期限内办理过户手续。原告遂要求被告解除合同,退还定金,被告辩称,被告应在2008年2月18日之前“办理”房屋过户手续,而不是“办完”过户手续,且此房只是由于政府部门工作交接的原因暂时无法办理过户手续,而不是永远不能过户,原告在约定的办理过户期限到来之前就将被告告上法庭,是悔约在先,因此按照合同的约定,原告无权要求返还定金。

    法院审理认为,本案买卖合同依法成立,应受法律保护,原、被告双方均应依约履行。但在合同约定的履行期限到来之前,原、被告即获悉该房因政府原因将无法在约定期限内办理过户手续,原告签订买卖合同的目的将无法实现,根据合同法的相关规定,原告有权要求解除合同,本案买卖合同系因不可抗力致使不能实现合同目的而依法解除,原、被告双方对此均无过错,故不应适用定金罚则,被告应返还已收取的定金,故此,作出上述判决。



不可抗力(合同法第117条)

【法条内容】

《合同法》第117条:因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

【条文释义】本条规定了不可抗力。

不可抗力指当事人订立合同时不可预见,它的发生不可避免,人力对其不可克服的自然灾害、战争等客观情况。

不可抗力造成违约的,违约方没有过错,因此通常是免责的,但法律规定因不可抗力造成的违约也要承担责任的,违约方也要承担无过错的违约责任。例如,民用航空法第一百二十四条规定,因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件,造成旅客人身伤亡的,承运人应当承担责任;但是,旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的,承运人不承担责任。该事件包括因承运人过错而发生的事故,也含与承运人无关不可抗力,只要造成了旅客人身伤亡,承运人即使无过错,也要承担违约的民事责任。不可抗力与情事变更、意外事件不同,不可抗力虽然也可以引起合同的变更或者解除,但不可抗力以免除当事人的责任为己任,对不可抗力造成不能履行合同的损害,原则上实行免责原则,而情事变更、意外事件是以危险公平分担为目的,二者的法律后果不同。

(以下内容来源于110法律网)

【案例分析一】下雨是否构成开发商未能如期交房的“不可抗力”

案情:

2003年3月,山东省济南某房地产开发商对正在开发的某花园小区进行预售,该小区于三月份动工,预计同年九月份完工交付使用。该公司在于购房者签订的合同中约定,开发商应至迟于2003年9月30日前交房,逾期按日千分之一支付违约金,如逾期30日以上,购房者有权单方面解除合同,不可抗力因素除外。结果到九月底时,开发商未能如期交房。当购房者找到开发商要求索赔时,却遭到了开发商的拒绝,开发商声称,之所以迟延交房是由于不可抗力造成的,本来按规划是可以如期完工的,但是今年雨水大,七八月份连续下了几场大雨,好多天都没办法施工。再有,由于该公司是省建筑行业的龙头企业,在施工期间各级领导多次前来视察工作,导致该公司再三停工,一度修改施工进度。所以,迟延交房是不可抗力造成的,开发商不承担违约责任。购房者对开发商的说法不同意,故诉到法院,法院建议双方和解,双方反复协商,后终以日万分之五的违约金达成了和解协议。

评析:

《商品房买卖合同》第八条规定遭遇不可抗力,且出卖人在规定只日内告知买受人的,出卖人可以据实予以延期。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第118条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”对于由不可抗力所构成的免责,由于理解不同,购房者和开发商往往会产生一些争议,事实上,依法律规定,开发商若要免除责任,必须具备如下条件,一、免责事实必须是不可抗力。二、免责事实必须是双方签约后发生的。三、开发商必须将发生不可抗力的事实及时通知了业主并出具证明。县根据以上依据对开发商提出的理由逐一分析如下:

一、天气因素对施工进度确实有严重的影响,但是风雨天气均为正常的天气现象,作为开发商在进行房屋开发前,就应当根据我省的天气纪录,结合气象部门对未来天气状况的预测,合理预计工期,确保在承诺日期前顺利完工,因此,阴雨天气不构成不可抗力事由。

二、检查和参观并不构成不可抗力的社会原因范畴,但是,该情况确属房屋建设开发过程中的不可控因素,确实是开发商无法克服的客观事实,因此,若该情况属实,应当结合房地产公司对自己所负通知义务的履行程度,适当予以免责。

另外,在现行房产交易中,开发商还经常以以下2个理由作为不可抗力的免责条款,一是施工过程中遇到了重大的的困难不能解决,二是市政配套的批准与安装的延误。其实,这2种情况都不能构成不可抗力的免责条款,因为这些内容都属于开发商在开发伊始就应当考虑到的事项,是开发商在房地产开发过程中应当承担的风险,即便开发商通过合同试图把上述风险转嫁给购房者,该条款也会因为违反了法律的规定而无效。

(作者单位:山东省平阴县人民法院)

【案例分析二】新政不算“不可抗力”温州首例购房官司败诉

这个官司,牵动着无数买房人和卖房人的注意力,其焦点就在于“房产新政”,到底算不算“不可抗力”。

原来,就在国家的房产新政出台后,苍南的买房者吴先生以“自己非杭州本地居民,无法办理按揭”为由,要求卖房子的陈女士退还10万定金。他认为,国家房贷政策变化属于法律上的“不可抗力”或“情势变更”。

陈女士却不这么认为。于是,2个人的争议,最后成了温州市首例由新政策引发的房产官司(本报在5月19日A11版做了详细报道)。前天,苍南法院一审宣判,吴先生的诉讼请求被驳回。

付了10万定金的第二天,国务院出台了新政 同为苍南龙港人的吴先生和陈女士,4月16日签订一份商品房转让定金协议书。

协议约定,陈女士将未交付、尚未办理产权登记的杭州市滨江区某小区的一套商品房以92万元价格转卖给吴先生,定金10万元,其余房款要在4月30日前一次性付清。协议中,还有这样的约定,吴先生若反悔,10万元定金作废;而陈女士如若反悔,则要加倍给吴先生定金。

计划不如变化快。

就在吴先生付了10万块的第二天,国务院出台了“房产新政”,其中规定,对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放住房贷款。

吴先生办不出贷款,买房钱不够了。

焦点:新政到底是不是“不可抗力”或“情势变更”

吴先生想和陈女士商量,他办不出贷款了,买房子是不行了,因此能否废除买房子的协议,同时把10万定金退还。在他看来,房产新政属于“不可抗力”或“情势变更”,因此合同不能履行,不是他的问题。

陈女士及其代理律师则表示,吴先生的诉求毫无依据,既然反悔的是吴先生,那么就按照协议中说的那样,10万定金作废。

双方争议焦点在于:国家房贷政策变化到底算不算是法律上的“不可抗力”或“情势变更”,“悔买”的购房者吴先生是否有权拿回定金?

“本来我们想通过协调解决,而且当时出现新政后,我们也打算退1步,还吴先生一部分定金,可他坚持要全部退还,我们没办法了,只能法庭上见了。”陈女士的律师透露。

法官:新政“并不必然”导致合同不能履行

苍南法院受理了这起官司,并在前天开庭宣判。

法官审理后认为,原、被告订立的商品房转让定金协议书,属立约定金合同性质,当事人意思表示真实,内容合法,该定金协议从实际交付定金之日起生效,给付定金的一方吴先生不履行约定债务的,无权要求返还定金。原告拒绝与被告订立商品房买卖合同,支付购房款,属于不履行约定的债务行为,为此,原告无权要求被告返还定金。

对于原告提出受房贷新政影响无法办理贷款这一理由,法院认为,双方当事人已在定金合同中约定原告在规定时间内按期支付余下按揭,且原告也明知在一定期限内尚不能取得房产权证,国务院关于房贷调控政策的出台,并不必然导致原、被告间的商品房买卖合同不能继续履行,因此,原告主张的事实,与适用情势变更规定的条件不符,原告据此要求解除合同并返还定金,于法无据,法院不予支持,遂依法驳回原告的诉讼请求。

记者了解到,法院判决的并不必然导致买卖合同不能继续履行的原因是:“在签定协议时,双方就协定继续以陈女士的名义交按揭,而吴先生将按揭给陈女士,这样的状况本身就存在,新政出台,并不影响吴先生这样交按揭的方法。”

法院最后裁定,驳回吴先生诉讼请求,案件受理费也需由吴先生负担。

浙江省中坚律师事务所律师阮建峰表示,此次判例可能会给今后类似的纠纷处理提供参考,但买卖双方具体的合同约定仍然是每1个个案判决的关键

【案例分析三】本案搭车人的死亡是否存在不可抗力的影响

[案情]

原告:刘运芳,男,农民。

原告:易章英,女,农民。

被告:邓毅,男,汽车驾驶员。

2002年6月8日19时许,受害人刘世艳搭乘被告邓毅驾驶的昌河牌小客车回点军区土城乡车溪村。当时天降暴雨,被告驾车冒雨前行。当车行驶至车溪风景区四号桥头时,被告见桥面已被洪水淹没,便将车停住。此时洪水仍在上涨,被告将车门打开,要求乘客下车,但车上乘客均因天黑,雨下得太大,不敢下车。乘客王某要求被告倒车,将车退到车溪风景区门口。受害人刘世艳则称雨不会太大,不需倒车,只需将车门打开、手刹拉上就可以。被告听后将车熄火,拉上手刹等候洪水过去。(]约过6至8分钟后,车辆被洪水冲翻,乘客全部落水,刘世艳等三人丧生。刘运芳、易章英系刘世艳父母,要求被告赔偿丧葬费3400元,死亡补偿费32850元,死者生前被抚养人生活费16425元。被告邓毅辩称,受害人刘世艳的死亡属不可抗力,应免除被告民事赔偿责任。

[审判]

人民法院经公开审理认为:

二原告之子刘世艳与被告邓毅之间构成构成旅客运输合同关系,邓毅负有将刘世艳安全运送至约定地点的义务。运送过程中,邓毅未能及时采取合理措施,致车辆被洪水冲翻、乘车人死亡的后果,存在重大过失,应承担相应的民事责任。刘世艳未按被告要求下车,并劝阻被告倒车,存在明显过错,可相应减轻被告赔偿责任。二原告作为刘世艳的父母,要求被告赔偿死亡补偿费、丧葬费理由成立;但其要求被告赔偿死者生前被抚养人生活费的请求因无证据证明,故法院不予支持。被告辩称受害人刘世艳的死亡属不可抗力、应免除被告民事赔偿责任的意见,因与事实不符,法院不予采信。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国民法通则》第二百九十条、第二百九十三条、第三百零二条的规定,判决如下:

一、原告刘运芳、易章英经济损失共计36250元,其中死亡补偿费32850元,丧葬费3400元,由被告邓毅在本判决生效后十日内赔偿10875元,其余损失由二原告自负。

二、驳回原告刘运芳、易章英的其他诉讼请求。被告邓毅不服上述判决,仍以一审答辩意见提出上诉。在二审法院审理期间,邓毅申请撤诉,二审法院裁定准予撤诉。

[评析]

本案争议的焦点在于受害人刘世艳的死亡是否存在不可抗力的影响,能否免除或部分免除被告的民事赔偿责任。

不可抗力,通常是指人力不可抗拒的力量,即不可预见、不能避免并不能克服的客观情况,包括某些自然现象(如地震、洪水)或某些社会现象(如战争、罢工)。不可抗力起源于罗马法。罗马法规定,当不可抗力致使物品灭失或给付不能时,债务人可被免责。当今世界各国法律均把不可抗力作为违约责任中的法定免责事由。我国现行立法也把不可抗力作为法定的免责事由。民法通则第一百零七条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”合同法第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”法律上作出不可抗力的规定,可以有利于保护无过错人利益,同时可以促使人们在进行民事活动中预先确定未来可能出现的各种风险。

各国对不可抗力的解释有主观说、客观说、二元说等几种观点。主观学认为,对于已发生的事件是否为不可抗力,应考虑对于阻碍合同履行的事件发生,当事人应负何种程度的注意义务,从而决定其是否应被免责。客观说认为,不可抗力是与当事人主观因素无关,发生在当事人外部的、非通常发生的、当事人不能预见的事件。二元说则主张采用主客观相结合的标准来判定不可抗力。

我国现行立法采用了二元说的观点。民法通则第一百五十三条规定:“本法所称的不可抗力是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况。”能否预见,取决于人们的认识能力,并以现有的科技水平为依据;能否避免,则取决于当时当地的客观条件。如果当竭尽谨慎和努力后,仍不能避免其于外来因素所发生的事件即为不可抗力,反之不可抗力则不能成立。

结合本案来分件,被告邓毅将车停在地势低洼的桥头,在洪水不断上涨的情况下,应当预见到车辆有被洪水冲走的危险,而没有预见;有条件将车开至安全地点而没有采取有效合理的措施,导致了车毁人亡事故的发生,主观上存在明显过失,没有尽到竭尽谨慎、努力的义务,因此我们认为本案不存在不可抗力的免责事由,被告邓毅要承担民事赔偿责任。

需要说明的是一审判决中存在的瑕疵,即加重了受害人的责任,而减轻了承运人的责任。合同法第三百零二条的规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”故意行为是指乘客明知伤亡会发生,而希望其发生或放任其发生的行为,如车辆在盘山公路行驶时,乘客自认为平衡能力好,不坐在座位上而站在过道上,结果被摔伤,乘客此时存在过失。乘客是否存在重大过失应由法官视具体情况而定。本案中受害人刘世艳虽有劝阻邓毅倒车的言行,客观上促使邓毅作出1个错误的决定,但是否倒车的决定权仍在邓毅的手中,事故的主要责任应由被告邓毅承担。因此,一审判决中受害人刘世艳承担的责任似嫌过重。

(作者单位:湖北省宜昌市点军区人民法院)

【案例分析四】大风吹落玻璃伤人是不可抗力还是特殊侵权

基本案情:

原告环某

被告如皋市某中学

2006年6月29日12时15分午自习前,原告(系被告某中学初二年级学生,十六周岁)跟随几个同学从教学楼后的车棚走向教室,这时天上开始刮风,突然从学校的教学楼上坠落下一块玻璃,砸到走在最后的原告头上,原告当即倒在距教学楼东北角往南1米左右的地上。原告受伤后即被送往高明镇医院抢救,后转如皋市人民医院,又因伤情严重转南通大学附属医院抢救,经诊断,原告右顶骨凹陷骨折、右顶脑内异物、右顶脑挫裂伤,右额颞硬膜下血肿等,住院治疗57天,累计支出医疗费65978.33元,其中被告垫付39698.29元,另外如皋市教育局通过被告转交给原告父母慰问金1000元。

又查明:被告坐北朝南的教学楼共有四层,其中第三层是初三年级的教室,当时因初三学生已经参加了中考,部分学生按学校要求到校接受职业技术培训,但学校对该部分学生的到校时间并不作严格要求,在每1个初三班级亦未安排专门的值日老师值班。当天部分初三班级的教室窗户(均为木窗)未能关严实,有些窗户被打开用风扣固定着。

争议焦点及裁判情况:

审理中,对应否支持学校以不可抗力作为抗辩理由存在严重分歧,主要存在2种意见。

1种意见认为:学校的抗辩理由成立。学校在举证期限内向法院提供了如皋市气象局的气象资料证明显示,2006年6月29日中午如皋市发生雷雨大风天气,大风时间12:18-12:19,最大风力达8级,说明这次事故的发生是自然灾害所致,学校并没有明显过错。原告作为已年满十六周岁的初二学生,应当意识到这种恶劣天气的危险性却执意冲进风雨中导致事故的发生,其本人有过错。所以本案应当适用公平责任原则确定受害学生和学校共同分摊损失。

另1种意见认为:如皋市气象局的气象资料显示当天的天气并非自然灾害,而是1种暴雨大风天气,是1种自然现象,并不构成法律上的不可抗力。《民法通则》第一百二十六条明文规定,建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能证明自己没有过错的除外。对未成年人依法负有教育管理保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。本案中,原告作为在被告就读的未成年学生,被告依法对其负有教育管理保护义务,现原告在午自习期间在学校遭到教学楼坠落下的玻璃砸伤,被告作为教学楼的所有人,如不能证明自己没有过错,则应当对原告由此产生的全部合理损失承担赔偿责任。纵观本案被告方的举证情况,被告所举证据不能充分证明该起伤害事故系因不可抗力所致,被告对该教学楼的教室使用的是木窗,当天部分初三班级的教室窗户未能关严实,且学校未安排值日老师在教室值班,这些疏漏在事发当天的暴雨大风天气来临时导致事故的发生,就不足为怪了,由此可见,被告在履行管理保护未成年学生职责上存在明显过错,其答辩意见未有充分有效的反驳证据相佐证,理由不能成立,法院不予支持。

江苏省如皋市人民法院经过审理,采纳了第二种意见,并依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定,判决如下:一、原告环某的合理损失:医疗费26280.04元、住院伙食补助费1026元、交通费650元,合计27956.04元,由被告某中学予以赔偿,于本判决生效后1个月内履行。二、驳回原告环某的其他诉讼请求。本案判决后双方当事人均未上诉。

【案例分析五】借钱后被错判服刑不构成不可抗力

朱甲与朱乙系同胞兄弟。1991年1月,朱乙向朱甲借款2.6万余元,约定了月息。2月,朱乙被逮捕,后被法院以贪污罪、诈骗罪判处有期徒刑12年。1996年8月,法院再审改判朱乙犯贪污罪,免予刑事处分,朱乙被释放。1998年,法院赔偿了朱乙被错误关押期间的直接经济损失4.1万余元。朱乙被释放后,朱乙偿还朱甲2.5万余元,尚欠借款本金(部分)及利息。2000年12月,朱甲向法院起讼,要求朱乙偿还上述款项。被告提出其从1991年2月至1996年8月一直因错判在服刑,属不可抗力,故只应偿还借款本金3000余元,不应承担约定的利息。而原告则坚持被告被错判与己无关,不应由此使自己造成损失,要求被告从借款之日起至起诉之日止,按约定利率承担利息。

本案实质上涉及到不可抗力的认定问题。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由于法律条文对不可抗力的解释比较简要,司法实践中一些人在理解上产生了偏差。

本案中,被错判服刑对被告人朱乙来说是不能预见的,而且凭其个人力量也确实不能避免并克服这一事件的发生,从表面上看似乎符合不可抗力的构成条件。但是,仔细对照不可抗力构成要件中“不能克服”的含义,它并不是指克服某一事件本身的发生,而是指某一事件发生后当事人已尽到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能克服这一事件所造成的后果,导致了合同不能履行或不能完全履行。朱乙被错判服刑并不必然导致其无法向朱甲还款,如其被捕前有存款的,可在入狱后通过监管部门办理向朱甲的还款;如没有存款的,也可采取委托家人代还、变卖个人财产等方式偿还。朱乙被错判服刑只是失去了人身自由,但并没有对其还款形成根本的阻却。如朱乙与他人签订属人合同(如商业演出)后被错判服刑,由于朱乙丧失了人身自由造成无法履约,此时的被错判服刑方构成该属人合同的不可抗力事件。当然,被错判服刑期间朱乙不可能通过自已的劳动、经营等等的收入来还款,对其还款能力产生了一定的影响,但嗣后国家已对其进行了赔偿,故朱乙不应再以此为由对抗本案原告。事实上,原告与被告的被错判服刑毫无关联,也不应由原告承担任何责任。

黄成刚

【案例分析六】本案中政府调整规划的行为是否构成不可抗力

[案情]

甲公司系房地产开发企业,通过出让方式从某市政府取得土地使用权用于建设“濠河山庄”。乙公司系电梯生产、销售企业。2003 年10月2日,甲乙双方签订一份电梯买卖合同,约定甲公司向乙公司购买某型号的电梯5台,总金额为人民币200万元,同时约定了交货期、交货地点等事项。付款方式为合同签订后30天内甲公司应将电梯设备款总金额的20%即人民币40万元汇付给乙方作为定金,余款分期支付。双方同时还就其他相关事项作了约定。合同签订的当日,甲公司即给付定金人民币40万元。合同签订时,甲公司未取得拟开发建设的商品房的消防审核和建设工程许可证。

此后,因市政府对濠河总体规划进行调整,故对“濠河山庄”地块规划同样进行调整,甲公司开发的“濠河山庄”前排建筑物退濠河由15米改为19米,后排小高层减少两层,中间建筑物去掉一排。甲公司为此于2004年10月8日函告乙公司暂停生产所订电梯,并于2005年1月2日书面通知乙公司解除合同。

因乙公司不肯返还定金,双方为此产生争议。甲公司遂以市政府改变其开发的房地产工程规划的行为对其而言构成不可抗力,其不履行合同可以免责等为由诉至法院,请求判令乙公司返还定金40万元及相应利息。

被告乙公司辩称,甲公司系房地产经营企业,市政府调整甲公司开发地块房屋规划的行为不构成不可抗力。甲公司要求返还定金的诉讼请求无法律依据,应予驳回。

[争议]

本案在审理过程中,对于市政府改变规划的行为是否构成不可抗力产生了2种不同意见:

第1种意见认为,甲公司使用案涉合同所订购电梯的工程因政府改变规划而未能动工兴建,致使案涉合同未能得以履行,此非当事人的意志所能决定。作为甲公司,其未能履行合同主观上无过错,故不适用定金罚则。乙公司提出不予返还定金的主张难以采纳。据此,应当判决支持甲公司的诉讼请求。

第二种意见认为,我国《合同法》所指不可抗力是指在现有的技术条件下不能预见、不能避免、并不能克服的情形,而政府改变规划不属此范围,此种情形是完全可以预见、避免和克服的。而且,《合同法》实行的是违约责任原则,即只要有违约行为就应承担违约责任,而不是无过错即可免责。此外,《合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”。据此,甲开发公司也应对乙公司承担违约责任,故甲公司的诉讼请求无法律依据,应予驳回。

[评析]

本案中,政府调整规划的行为是否构成不可抗力,需要从以下几个方面进行分析:

首先,我国《民法通则》第一百五十六条以及《合同法》第一百一十七条第二款规定,所谓不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据法律的规定以及学理解释,不可抗力既包括基于自然原因而发生的自然现象如洪水、海啸、地震、台风,等等,也包括基于社会原因而发生的社会现象(也称社会事件)如战争、罢工、骚乱等。而本案中政府调整濠河建设规划的行为并不属于以上两者的范围。

其次,根据本案事实,甲公司是从事经营商品房开发、销售业务的企业,即以赢利为目的,而并非从事公益事业的企业。该公司开发该地块是基于与政府出让土地使用权这一法律关系,属于合同行为。因此,政府调整规划所产生的后果只能对取得该地块土地使用权的甲公司发生法律效力。换言之,甲公司应当承担由此引起的法律后果,这也是市场经济条件下的必然规律:即有收益也有风险,收益和风险均应享受和承担,而不能只讲究收益,不承担风险。

最后,按照《中华人民共和国城市规划法》第二十九条关于:“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。”的规定,城市规划虽然属于强制性、义务性规范,城市规划的制定和修订也属于当事人不能预见的情形,但是,我国《合同法》第一百二十一条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”。而如前所述,甲公司开发的地块是基于其与市政府之间签订的土地使用权出让合同,在政府调整规划的情况下,甲公司可以根据土地使用权出让合同追究违约方的责任。但是,因该土地使用权出让合同变更或者不能履行所造成的后果则不能由该合同以外的第三人,即另一份合同的一方当事人(在本案中即为乙公司)承担。否则显然有违公正公平和诚实信用原则。而且,甲公司在签订合同时尚未办妥消防审核,亦未取得建设工程许可证,其主观上应当预见到合同可能不能履行的情况,亦即并不具备“不能预见、不能避免并不能克服”的要件,故其诉称的构成不可抗力的主张不能予以支持。

此外,根据合同的相对性原理,在合同履行过程中,如果发生不可抗力,也只能在合同双方当事人之间发生法律效力,即因发生不可抗力而致不能履行合同义务的一方或者双方当事人可以作为解除合同、部分或全部免除责任的理由。但对于该合同以外的当事人而言,则不能产生这种效力。否则,法律确立不可抗力可以部分或全部免责任的原则将会导致不适当地扩大,也势必会给法官滥用自由裁量权留下空间,其结果只能是破坏市场经济程序,危及交易安全。

笔者认为,本案中的规划调整充其量属于民法中的情势变更,即指合同有效成立后,出现缔约时当事人不可预见的情况,致使合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。我国合同法在制定过程中,曾在草案第77条规定了情势变更原则,但在全国人大审议时被删除。其主要原因在于适用该原则的条件——客观情势发生重大变化,在审判实践中很难界定,故容易成为当事人逃避合同义务、法官干预当事人合同关系的借口。由此可见,合同法中未规定情势变更原则有其合理性、科学性。据此,本案亦不应适用情势变更原则。

综上所述,笔者认为,本案中政府调整濠河规划的行为不构成不可抗力。甲公司以政府对濠河建设规划调整的事实构成不可抗力为由要求解除合同的理由不能成立,故第二种意见是正确的。

篇二 : 英文合同解读--(十七)不可抗力条款

英文合同解读--(十七)不可抗力条款 有限责任公司,股份有限公司,外商投

资公司

王辉 2009-分类 作者 发文日期

正文内容:

英文合同中的不可抗力条款是指对于发生不可抗力事件导致合同一方不能履行合同义务,则在所证明的不可抗力事件影响的范围内,该方可免除部分或全部合同责任。

法条链接:《中华人民共和国合同法

》第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

Article 117 In case that a contract is not able to be performed because of force majeure, the liabilities shall be exempted in part or wholly in light of the effects of force majeure, except as otherwise stipulated by law. If the force majeure occurs after one party has delayed his performance, the liability may not be exempted.

Force majeure as referred to in this Law means the objective circumstances that are

unforeseeable, unavoidable and insurmountable.

《中华人民共和国合同法》第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

Article 118 One party to a contract that is not able to perform the contract because of force majeure shall give a notice to the other party in time so as to reduce the probable losses to the other party and provide evidence within a reasonable time limit.

《联合国国际货物销售合同公约》有关内容:A party is not liable for a failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. (如果当事人一方能证明,其不履行合同义务是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,在订立合同时无法合理预期能考虑到或能避免或克服它或它的后果,则该当事人不负责任。)

例一:Force Majeure

12.1 Force majeure shall refer to war, flood, fire, typhoon, earthquake and other accidents that both parties mutually agree as force majeure.

12. 2 In case of force majeure, the affected party shall notify by telex or cable the other party of the accident as soon as possible and send by registered air?mail to the other party the evidence issued by the local government within 14 days from the accident.

12. 3 If the implementation is affected by force majeure and the accident lasts for more than 20 days, both parties shall hold friendly discussions as soon as possible with regard to the further implementation of the contract.

不可抗力

篇三 : 合同翻译之“不可抗力”条款

合同中通常会包含“不可抗力”条款,有的是“不可抗力事件”条款,主要包括以下几个方面的内容:

1 不可抗力是什么(不可抗力的定义、不可抗力包括哪些内容以及不包括哪些内容);

2不可抗力发生后怎么办(知情方或者受影响一方应就不可抗力事件发出通知并提供相关证明、基于不可抗力事件免除相关责任——重点所在、寻求应对之策减轻影响);

3 不可抗力持续时怎么办(协商解决方案、撤销或终止合同);

4不可抗力消除后怎么办(恢复履行合同)

1 不可抗力(Force Majeure)或不可抗力事件(Events of Force Majeure)是什么:

Force Majeure as used herein means objective circumstances whichcannot be foreseen, avoided orovercome.(本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。)

Force majeure shall refer to war, flood, fire, typhoon, earthquakeand other accidents that both parties mutually agree as forcemajeure. (不可抗力指战争、洪水、火灾、台风、地震和其他双方共同认可的事件。)

Events of Force Majeure shall include but not be limited tohostilities (whether war be declared or not), riot, explosion, fireexplosion, flood, earthquake, typhoon, other acts of nature, labordisputes involving complete or partial stoppage of work, acts,omissions or regulations of any government or compliance with anygovernment request.【不可抗力事件包括但不限于敌对状态(无论宣战与否)、暴动、爆炸、火灾、洪水、地震、台风、其他自然灾害、涉及全面或部分停工的劳资纠纷、政府作为、不作为或法规及遵守政府要求之行为。】ForceMajeure, including acts of governments, acts of nature, fire,explosion, typhoon, flood, earthquake, tide, lightning and war,means any event that is beyond the party's reasonable control andcannot be prevented with reasonable care. However, any shortage ofcredit, capital or finance shall not be regarded as an event ofForceMajeure. (不可抗力指当事人无法合理控制和无法合理预防的任何事件,包括政府行为、自然灾害、火灾、爆炸、台风、洪水、地震、海潮、雷电和战争等。但任何信贷、资金或财务短缺不得视为不可抗力事件。)

2不可抗力发生后怎么办:

1)发出通知(Notificatin)并提供证明

The party affected by Force Majeure shall notify the other partywithout delay.(受不可抗力影响的一方应立即通知另一方。)

In case of force majeure, the affected party shall notify by telexor cable the other party oftheaccidentas soon as possible and send by registered air-mail to the otherparty the evidence issued bythelocalgovernment within 14 days from the accident. (如果发生不可抗力,受影响的一方应通过电传或电报尽快通知另一方该事件并在该事件发生后14天内以航空挂号信方式寄送当地政府出具的该事件的有关证明。)

Eitherparty that is unable to fulfillthecontract due to force Majeure shall notify theother party in time in order to reduce losses possiblyinflictedto the other party, and shall provide evidencethereof within a reasonable period oftime.(当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。)

The Party which suffers the Events of Force Majeure shall notifythe other Parties without delay by electronic mail, cable, telex ortelefax and within fifteen (15) days thereafter provide detailedinformation on the Events of Force Majeure and provide as evidencea valid document issued by a competent organization in the countryconcerned to certify in sufficient detail the reasons for itsinability to perform or for its delay in performing all or part ofits obligations under this Contract or its annexes.(遭受不可抗力事件的一方应立即通过电子邮件、电报、电传或传真通知其他各方,并在之后十五(15)天内提供有关不可抗力事件的详细信息,并提供相关国家/地区主管部门出具的有效文件,用以充分证实其无法履行本合同及其附件规定的全部或部分义务的原因。)However insuch a case, the Seller shall immediatelyadviseby cable or telex the Buyer of the accidentand airmail to the Buyer within 15 days after the accident,acertificate of the accident issued by thecompetent government authority or the chamber ofcommercewhich is located at the place where theaccident occurs as evidence thereof.(然而,在该情况下,卖方应立即以电报或电传的方式通知买方该不可抗力事件,并在该事件发生15天内以航空邮件方式送达由该事件发生的当地有权政府部门或商会出具的该事件的证明书以资证明。)

2)基于不可抗力的责任免除

Neither the Seller or the Buyer shall be held responsible for latedelivery or non-delivery owingtogenerally recognized "Force Majeure"causes.(因公认的不可抗力事件致使迟延交付或交付不能,无论买方还是卖方概不承担责任。)

A party is not liable for a failure to perform any ofhisobligations if he proves that the failure wasdue to an impediment beyond his control and that he couldnotreasonably be expected to have taken theimpediment into account at the time of the conclusion ofthecontract or to have avoided or overcome it oritsconsequences.(如果当事人一方能证明,其不履行合同义务是由于某种非他所能控制的障碍,而且对于这种障碍,在订立合同时无法合理预期能考虑到或能避免或克服它或它的后果,则该当事人不负责任。)

In the event that the affected party is delayed in or preventedfrom performing its obligations under this Agreement by ForceMajeure, only within the scope of such delay or prevention, theaffected party will not be responsible for any damage by reason ofsuch a failure or delay of performance.(受不可抗力影响而迟延履行或因受阻而未能履行其本协议项下义务的一方可在此种迟延或受阻的范围内,对任何因此种迟延履行或不履行而引起的损害免于承担责任。)

Neither ABC nor COMPANY shall beliable for delays in performing or any failure to perform any ofthe terms of this Agreement caused by the effects of fire, strike,war (declared or undeclared), insurrection, government restrictionor prohibition, force majeure or other causes reasonably beyond itscontrol and without its fault ...【若本协议任何一方当事人由于火灾、罢工、战争(无论是否经过宣战)、暴动,政府管制或禁止、不可抗力或其它无法合理控制并且自身没有过错的情况,而无法履行或迟延履行本协议的任何条款,则该方对此不承担责任……】Neither Party shall be liable for any damage,increased cost or loss which the other Party may sustain by reasonof delay or failure in the performance of obligations under thisContract or the annexes hereof, if the prevention from performingits obligations is caused by an event unforeseen at the time ofconclusion of this Contract and whose occurrence or consequencesthe Parties can neither avoid nor overcome by reasonablemeans.(如果因本合同订立之时不可预见且各方无法通过合理手段避免或克服其发生或后果的事件导致本合同的义务无法履行,任何一方不应对另一方因其不能履行或延迟履行本合同及其附件规定的义务而遭受的损害、增加的费用或损失负责。该等不能履行或延迟履行不应视为违约。)If a contractcannot be fulfilled due to force Majeure, the obligations may beexempted in whole or inpartdepending on the impact of the force Majeure, unless laws provideotherwise. If the force Majeureoccurs aftera delayed fulfillment, the obligations of the party concerned maynot be exempted.(因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。)

3)寻求对策和降低影响(Mitigation of Effects)

...but the party failing to perform shall useall reasonable efforts to resume performance of this Agreement assoon as feasible.(……但是,遭遇前述事件的一方应当采取所有合理措施在可行的情况下尽快恢复履行本协议。)

The affected party shall take appropriate means to minimize orremove the effects of Force Majeure and attempt to resumeperformance of the obligations delayed or prevented by the event ofForce Majeure.(受不可抗力影响的一方应采取适当措施尽力降低或根除不可抗力事件的影响,并应努力恢复履行被迟延或因受阻而未能履行的义务。)

Without prejudice toArticleX of this Contract, according to theextents of the Force Majeure on the performance of this Contract,the Parties shall figure out a solution to the above-mentionedsituation through consultation.(在不影响本合同第X条的情况下,根据不可抗力对本合同履行的影响程度,各方应通过协商寻求解决上述情况的办法。)

The Party which is relieved of theconsequences of any delay or failure by this Article shall take allreasonable steps to minimize or remove the effects of such delay orfailure as soon as possible after the occurrence of the causethereof and attempt to resume performance of the obligationsdelayed or prevented by the Events of Force Majeure.(根据本条不对延迟履行或不能履行后果负责的一方,应在其原因发生后采取一切合理措施尽量降低或消除该等延迟履行或无法履行所造成的影响,并努力恢复履行因不可抗力事件而延迟履行或不能履行的义务。)

3 不可抗力持续时怎么办(Extended Force Majeure):

If the implementation is affected by force majeure and the accidentlasts for more than 20 days,bothpartiesshall hold friendly discussions as soon as possible with regard tothe further implementation ofthecontract.(如因不可抗力合同履行遭受影响且该不可抗力事件持续超过20天,则双方应就合同的进1步履行进行友好协商。)

If the said "Force Majeure"cause lasts over 60 days, the Buyer shall havethe right to cancel the whole or the undelivered part oftheorderfor the goods as stipulated in Contract.(如果上述不可抗力事件持续超过60天,则买方应有权撤销整个合同或本合同规定货物定单未交付部分。)

Any episode of force majeure whichcontinues for forty-five (45) days from the date of notification ofits existence shall give the non-affected party the right toterminate this agreement upon fifteen (15) days additional writtennotice.(若前述不可抗力事件自通知存在之日起延续四十五(45)日,则非遭遇该事件的一方有权终止本协议,但是应当提前十五(15)日通知对方当事人。)

4 不可抗力消除后怎么办:

After the event of Force Majeure is removed, both partiesagree to resume performance of this Agreement with their bestefforts.(在不可抗力事件消除后,双方应同意尽其最大努力恢复本协议的履行。)


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